O artigo da Dra. Deborah Sztajnberg, que consta no livro "MAIS DIREITOS PARA MAIS HUMANOS:ESTUDOS EM HOMENAGEM AO PROFESSOR EDUARDO MANUEL VAL", na íntegra.
Introdução
O lazer vem do licere (do latim: ser permitido). O entretenimento vem do francês (“entretenir”) que inicialmente significava “apoiar, manter junto, unir” e do latim “tenere” ou seja: manter, segurar. No entanto, com o passar do tempo, seu significado mudou para “distrair, divertir”. Como aqui não cabe discutir e aprofundar a diferença entre lazer e entretenimento, ambas as palavras serão usadas na forma do vocábulo entretenimento.
Na ordem constitucional brasileira, o direito ao entretenimento (latu sensu) foi inserido em alguns artigos, quais sejam: art.6º (caput), art.7º (inciso IV), art.217 (§ 3º) e art.227. Portanto, no âmbito dos Direitos Sociais, no título dos Direitos Fundamentais, passa a ser, antes de tudo, um direito subjetivo de 2ª Geração que se consubstancia em dever do Estado no sentido de provê-los. Conclui-se que o entretenimento é uma prestação obrigatória e positiva a favor do indivíduo. O entretenimento, também configura um direito humano por se relacionar com a isonomia e isto ficou muito claro na Pandemia de COVID-19 como aqui se propõe no sentido de delinear tais contornos. Estes direitos humanos, quando positivados, transformam-se em direitos fundamentais, como ocorreu no Brasil. Temos então que o entretenimento deve ter sua execução promovida pelo Estado e pelo Não-Estado, exatamente para fazer valer o princípio constitucional da isonomia de direitos e dignidade da pessoa humana (art.3º), dentre outros. Afinal, se o entretenimento serve para a efetiva realização de inúmeros outros direitos fundamentais, como garanti-lo diante de uma pandemia? A revolução do entretenimento, assim como em outros momentos da história, tomou novo panorama. Diante de um quadro pandêmico, onde mais se preocupou com a própria saúde física da pessoa humana diante da obrigação de isolamento, provou-se absolutamente necessário um mínimo de entretenimento, ainda que domiciliar. No ordenamento constitucional brasileiro (art.217 § 3º.) o entretenimento passou a vetor dos direitos sociais os quais o Poder Público deve obrigatoriamente incentivar. Mas como fazer isso diante de uma pandemia mundial? Quais são os limites do entretenimento? Eles existem? Devem existir? Com a propagação da COVID-19 essas e outras questões se fizeram presentes. Este será o foco do texto.
1. A REVOLUÇÃO DO ENTRETENIMENTO
1.1. A UNIÃO E O DIREITO DE SOLIDARIEDADE
A arqueologia do direito de solidariedade foi esmiuçada por José Fernando de Castro Farias quando explica que, antes de mais nada, precisamos estudar, diante de novas ocasiões (aqui no caso a pandemia), como refletir sobre o direito:
Nas ciências humanas e sociais sente-se cada vez mais a importância de privilegiar um conhecimento das condições de conhecimento. Esta perspectiva impõe ao investigador um constante retorno aos mesmos objetos, através de uma análise crítica das condições epistemológicas e sociais que tornaram possíveis determinadas experiências do mundo social, dentre as quais está o direito.
Aqui se começa a refletir sobre o direito e a integração social tão estudados por Georges Gurvitch. Naqueles estudos, se constatou claramente a hipótese de uma experiência jurídica baseada na noção de imanência, ou seja, o todo social é um sistema de ação “um sistema dinâmico onde os elementos irredutíveis da multiplicidade e da unidade, do individual e do universal tendem a se sintetizar de uma forma perpetuamente renovada.”
Dado o fato de que a realidade jurídica é vista como uma “dialética entre o um e o múltiplo que se engendram reciprocamente num movimento contínuo de participação”, temos que o direito, que sempre segue o fato social, é eminentemente empírico. Pensar o direito fora do social se traduz em ignorar solenemente a geração do próprio direito como um sistema. Tal sistema pressupõe a existência de uma comunidade ativa que visa uma obra comum (seja ela boa ou ruim) a se realizar na sociedade como um todo.
A integração se forma justamente quando as particularidades encontram sua força no coletivo, sendo que este não pode se sobrepor como uma entidade totalitária e absoluta, superior às individualidades. No Brasil, atualmente, vivemos o legado de um governo que até 2022, para muitos historiadores, sociólogos e juristas, teve a presença do Estado que, ao invés de proteger, cassou muitas liberdades públicas, alegando para tal por “ordem”, em clara referência à estrutura militar que ali se instalou a começar pelo próprio presidente da república (capitão reformado).
1.1. O DIREITO DE SOLIDARIEDADE EXISTE?
Com o advento da pandemia de COVID-19 e sua consequente necessidade de isolamento das pessoas a nível mundial, retoma-se a noção deste ‘direito de solidariedade’, que ao contrário do que se possa pensar, não é novidade.
Em Roma, apenas a título de exemplificação, tal palavra (solidariedade), traduzia a ligação entre os devedores de determinado valor (responsabilidade in solidum. – onde cada devedor seria responsável pela soma do total devido). Posteriormente, com a Revolução Francesa, as declarações de direitos humanos trouxeram à baila a noção de filantropia e caridade[1]. Portanto dizia-se que “a sociedade deve a subsistência aos infelizes” e quando aprofundamos num olhar maior, diante do cenário da pandemia retro mencionada (Covid-19), imediatamente se remete ao fato de que na atualidade, é impossível viver (ou sobreviver), principalmente diante de condições totalmente adversas, sem o entretenimento. Mesmo nos campos de concentração nazistas, como bem retratado no filme A Vida é Bela (1997), o entretenimento é vital para o ser humano, por isso que atualmente tem-se que o entretenimento é efetivamente um direito humano. A relação com o direito de solidariedade vem justamente da constatação que num momento em que todos estávamos isolados, o entretenimento serviu não apenas como um direito e sim como uma necessidade, até para a saúde mental. Partindo daí, a solidariedade bem representada em várias formas de produção e disponibilização de entretenimento, provou-se não apenas uma necessidade, mas sim uma obrigação.
Absorvidas as noções de entretenimento como um direito humano bem como sua disponibilização como parte de um direito de solidariedade, abandonamos a noção de assistência e passamos as garantias necessárias à própria sobrevivência, culminando num próprio dever social. A fraternidade enfim caminhou para a solidariedade, numa percepção mais adequada diante da evolução dos tempos.
Notório que o papel do Estado e do próprio do Direito, foram redefinidos após a pandemia, o que não é exatamente uma novidade. Com a similitude das situações de guerras, pestes, dentre outras, são notórias as grandes mudanças a partir da tecnologia que aproximou todos os povos. Diz-se, com razão, que uma das funções próprias do entretenimento, como vimos acima, seria unir todos os entretidos, que naquele momento tornam-se todos espectadores. Nesta linha de raciocínio, entende-se o porquê do entretenimento/lazer se encontra no art.7º da Constituição Brasileira, enquadrado, portanto, nos direitos sociais.
O Direito é uma disciplina social, ou seja, uma disciplina que a sociedade se impõe na pessoa de seus membros. Do conceito de soberania, que naturalmente ainda existe, temos com a pandemia uma aproximação da solidariedade, ou seja, as nações entenderam que se ajudando mutuamente, conseguiriam de forma mais rápida e efetiva, combater a ‘praga’ (como se dizia antigamente) que surgiu.
Durante a pandemia, ficou claro e evidente que o mito da solidariedade trouxe um claro apelo ao entretenimento, que em tese, já tinha alcançado o status de integrante do leque dos direitos humanos. Sendo assim, teríamos que o entretenimento conseguiu se estabelecer como uma força que foi além de um ‘estado de guerra’ tornando-se uma força motriz do direito de solidariedade.
Ainda dentro do direito de solidariedade, temos igualmente o conceito de solidarismo jurídico. Este foi eleito por muitos como decorrência da crise do modelo liberal. A existência de uma “classe privilegiada” formou verdadeira contradição diante das propostas de interesse geral, progresso e felicidade. Ao desmascarar as aparências da ideologia liberal, a demagogia se fez presente.
As novas formas de se pensar a Sociedade, o Direito e o Estado, mormente após a pandemia, encontraram a retomada do solidarismo jurídico que desde E. Durkheim já vinha sendo estudado. Foi justamente do embate dessas correntes (movimento operário e a crítica sobre a democracia burguesa) que nasceu o discurso solidarista. Finalmente temos que o entretenimento se encaixa aqui dentro do reconhecimento e ampliação dos direitos sociais.
Não se pode esquecer da função social do direito, que igualmente nasce da evolução social e econômica. O Homo Socialis na visão de Laski demonstra isto:
Os juristas tinham esquecido que sua ciência era uma ciência social, cujos princípios devem ser procurados nos fatos econômicos e políticos circunvizinhos. O desprezo da evolução econômica e social dava a suas construções, um aspecto abstrato. Uma nova ciência do direito tornava-se necessária para um mundo novo.
A noção de “dever social” se tornou curiosamente uma “dívida social”. Aliás, muitas pessoas pensam que tal teoria da dívida social seria algo novo. Muito frequentemente, principalmente no Brasil e nos Estados Unidos, se fala em dívida histórica e/ou dívida social quando se discute, por exemplo, o racismo. Enganam-se redondamente. Para Comte, a função social perpassava muito pelo entendimento de que todas as relações sociais ligam física e moralmente o indivíduo à coletividade humana. Sendo assim, as redes de agenciamentos sociais e de solidariedade concreta ficou eminente na sociedade. O equilíbrio entre os deveres e a liberdade coletiva se fez presente naquele determinado momento e coincidentemente hoje, mais do que nunca, se faz necessário. Por ocasião da pandemia ficou claro que o indivíduo não é apenas portador de direitos subjetivos, mas sim possuidor, também, de tarefas a serem executadas em prol do coletivo. Este fundamento, em momentos pandêmicos se mostraram como o fundamento dessa regra de direito a que se submetem ao mesmo tempo governantes e governados.
Ao contrário do que possa parecer, não se negam os direitos individuais, atualmente garantidos em quase todas as cartas constitucionais ao redor do mundo, porém considerando também as necessidades sociais. Até porque, os direitos individuais somente podem existir através da sociedade organizada. Aliás, a própria existência do indivíduo somente faz sentido no âmbito da sociedade e, portanto, estabelecido um sistema de “solidariedade social”.
A liberdade e os deveres caminham juntos para uma sociedade minimamente saudável, uma vez que não há liberdade sem dever, e não há dever sem liberdade. Por isso mesmo concretizam, ambos, o solidarismo jurídico e consequentemente o direito de solidariedade.
1. O EFEITO CLIQUET[1] DOS DIREITOS HUMANOS E A SOCIEDADE DO ENTRETENIMENTO
1.1. O EFEITO CLIQUET NOS DIREITOS HUMANOS
Muito se fala sobre o efeito “cliquet”, portanto achamos pertinente um breve histórico do mesmo. A expressão “cliquet” na verdade, vem do alpinismo, pois considera um movimento que somente permite a escalada para cima, não sendo possível retroceder. Sendo assim, temos que os direitos humanos não podem retroceder, muito pelo contrário, devem sim evoluir. E nessa evolução, naturalmente, se considera, primordialmente, o avanço das proteções individuais. Ou seja, qualquer medida que revogue direitos sociais consequentemente configura uma inconstitucionalidade.
A sociedade do entretenimento por sua vez, com a pandemia, se consolidou de forma mundial. Geralmente as normas que contém o tema (entretenimento) são abertas ou em branco, ou seja, todas as novas formas que surgem, obrigatoriamente estão abrigadas já em posição privilegiada. Aqui cita-se por exemplo, a indústria musical, que por sua antiguidade, certamente foi uma das primeiras a se adaptar. Rapidamente os “downloads” deram lugar ao dinamismo desta sociedade do entretenimento, agora totalmente conectada de forma mundial: streamings, webcastings, simulcasting, dentre outros. No entanto nos primórdios da internet, os “downloads” (principalmente de música) FORAM CRIMINALIZADOS, assim como agora se pretende fazer em outras áreas do entretenimento como a seguir demonstraremos.
[1] O termo cliquet vem do francês “cliquer” que em si traz uma onomatopeia similar ao nosso clicar ou em inglês “click”.
Apenas a título de ilustração (principalmente para os mais jovens), em abril de 2000, a banda de heavy metal Metallica processou os criadores do Napster, Sean Parker e Shawn Faunnig, pois diziam que o software infringia seus direitos autorais. Na época, a banda pediu nada menos que US$ 10 milhões de dólares a título de perdas e danos. Ironicamente, acabaram fazendo acordo.
Aqui temos uma das inúmeras formas de criminalização do entretenimento ao longo da história. Na idade média queimavam livros e pessoas. Já na Revolução Francesa, o famoso Marquês de Sade foi preso por sua escrita, uma vez que seu único comportamento conhecido dele se resume “apenas” no espancamento de uma empregada doméstica e a uma orgia com várias prostitutas. Sade era um grande defensor dos bordéis públicos gratuitos fornecidos pelo Estado e sua argumentação era de que assim se conseguiria evitar os vários crimes motivados pela “luxúria”. Veja-se que o Marquês foi preso SEM QUE HOUVESSE NENHUMA ACUSAÇÃO CONTRA ELE, curiosamente algo extremamente atual. Famoso por sua escrita erótica, acredita-se que se vivo fosse ficaria horrorizado, por exemplo, com a censura latente nas mais diversas formas de entretenimento nos dias atuais.
Recentemente no Rio de Janeiro, um balneário onde as pessoas transitam praticamente sem roupa e que abriga um dos maiores Carnavais do mundo (justamente por mostrar corpos esculpidos para tal), uma doceria foi fechada por vender crepes no formato dos órgãos sexuais. Porém, após o escândalo do filme Serbian Movie, que também seria censurado em quase todos os países, um programa americano suscitou novamente a grande discussão sobre os limites do entretenimento (MILFS).
1.1. OS LIMITES DO ENTRETENIMENTO E O ISOLAMENTO DA PANDEMIA
Esta discussão sobre os limites do entretenimento voltou à tona com força total em função do surto de Covid-19. Por quê? Porque com o forçoso isolamento, inicialmente se pensou que o entretenimento tinha voltado a ser algo particular (principalmente devido a vedação de shows e espetáculos em função da notória aglomeração que os mesmos geram). Ledo engano: uma sociedade absolutamente conectada e universalmente ‘encarcerada’ (ainda que fosse no âmbito domiciliar) ofereceu um verdadeiro banquete em termos de escolha, formas e seletividade quanto ao enorme conteúdo imediatamente em profusão e até gratuitamente como aqui já se colocou.
O fato curioso se dá na constatação de que todas as atividades de entretenimento foram criminalizadas justamente pela questão da aglomeração. Não faltaram manifestações completamente contraditórias neste período (que até hoje perduram). As igrejas, principalmente as evangélicas, viram cair por terra seus ‘cultos’. O desespero chegou num ponto onde o Poder Judiciário teve que intervir para que tais igrejas cessassem imediatamente a burla do isolamento, imposto como medida sanitária no mundo inteiro. No dizer popular: ir a show significava um crime, porém frequentar o culto não. Se a regra segue sendo a isonomia e principalmente medida sanitária em função da pandemia, não nos parece ‘justo’ no sentido estrito da palavra, tal contrariedade. Se os pastores viram sua arrecadação cair (em qualquer nível), o que dirá o entretenimento que foi a primeira indústria a ser brutalmente atacada em termos econômicos e sociais. Isto porque passou a ser politicamente incorreto frequentar quaisquer lugares que propiciassem formas de entretenimento, enquanto os 'fiéis' seguiam frequentando suas igrejas. Servimo-nos especificamente deste exemplo que nos parece, s.m.j, ilustrar o tema do texto: a criminalização do entretenimento a partir da pandemia.
Logo após flexibilizado ou mesmo irrestritamente liberados, os locais e seus frequentadores eram apontados como criminosos, lembrando repetidas cenas da história do entretenimento quanto às evoluções/revoluções sociais v.g. homens de cabelos compridos nos anos 70. Esta ‘caça às bruxas’ infelizmente não é nova.
Ressalte-se ainda, sob o prisma sociojurídico que a ausência de padrões éticos de alguns, associado aos efeitos da pandemia, deram margem novamente a ampla intervenção estatal nas atividades de entretenimento, seja através do Poder Judiciário, seja através do Poder Legislativo Medidas Restritivas na época, atualmente servem de instrumentos parciais de criminalização do entretenimento. No entanto, ressalte-se que o legislativo não se ocupou apenas da repressão.
No Brasil ainda que timidamente houveram iniciativas destinadas a ‘socorrer’ a indústria do entretenimento. A Lei 14.148/2021 criou o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos e o Programa de Garantia dos Setores Críticos. A medida autorizou a renegociação das dívidas tributarias e não tributarias. Tais ações emergenciais atingiram empresas de shows e espetáculos em geral, cinemas, etc.
Na medida em que o setor de entretenimento, repita-se, foi o primeiro a parar suas atividades e o último (até hoje não se normalizaram as frequências e arrecadações) a retornar. Posteriormente se preocupou com os reembolsos de shows, eventos turísticos e outras formas de atividades relacionadas ao setor. Na Lei 14.046/2020 vemos que ao regulamentar as normas de reembolso para eventos cancelados ou adiados por conta da pandemia, também foram acionadas normas do Direito do Consumidor, igualmente garantido em nível constitucional.
1. CONSIDERAÇÕES FINAIS
A disseminação do entretenimento como um Direito Humano, saiu do papel para tomar um lugar de protagonismo na pandemia de Covid-19. Como acima se demonstrou, a pandemia gerou mais uma revolução do entretenimento, que embora não seja algo novo, poucas vezes vimos mutações quase que imediatas a partir de um fator inesperado.
Hoje não mais se discute o direito ao entretenimento. Muito pelo contrário. Reforçado pela pandemia tornou-se indispensável para a saúde mental em função do isolamento obrigatório. A escassa bibliografia sobre o tema, até por sua novidade, apenas reforça a necessidade de se refletir sobre o mesmo, já que se provou o fato social que não mais se encontra na esfera de uma hipótese. Sendo um direito constitucional fundamental, exige ação positiva do Estado, entretanto suscita também, diversas questões, como se viu acima, sobre os limites da atuação estatal nesse ponto.
A democratização do entretenimento a partir da pandemia, representa uma mudança política e sociológica de uma concepção que segue o lógico e natural percurso da democracia social, que insere o entretenimento no rol dos direitos auferíveis por todos igualmente. Este resultado, deságua na extensão dos meios de difusão do entretenimento para a ‘cultura de massa’, acelerado pelos efeitos pandêmicos no mundo.
Paralelamente, na atualidade também não mais se discute a acepção do entretenimento como um direito humano. Agora, diametralmente oposta, justamente preocupa-se com a forma e os limites do mesmo (se é que eles existem). Apesar de tudo, como regra geral, o entretenimento não deve ser criminalizado, pois como se demonstrou na pandemia, ‘salvou’ todos nós, o que, aliado à ciência, nos permitiu estar aqui e agora.
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